Numerosas son las médicas embarazadas a las que los servicios de salud laboral dictaminan la no realización o limitación de guardias durante la gestación, dejando de realizarlas durante dicha situación al adaptarse su puesto de trabajo. La consecuencia inmediata de ello es que el Servicio Galego de Saude suprime la retribución del complemento de atención continuada por que entiende que al no realizar la prestación de las guardias no hay derecho a su abono.
Parecía que esta cuestión había quedado resuelta por la Ley 9/2017 de 26 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, en cuyo art. 6, párrafo segundo, sobre protección de la maternidad y la paternidad se dispone que el personal estatutario “percibirá la media de las retribuciones variables abonadas en el año anterior al mes en que haya dado comienzo la correspondiente situación, en concepto de atención continuada derivada de la prestación de guardias, noches y festivos”. El Servicio Galego de Saúde entiende que este artículo se refiere exclusivamente a las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural pero no a aquellas situaciones en las que el puesto de trabajo se sigue desempeñando si bien adaptado con la finalidad de no hacer guardias durante el embarazo.
Esta conducta del Servicio Galego de Saúde contraviene el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2017, anterior a la Ley 9/2017, en la que en un supuesto de adaptación de trabajo de una MIR, con eliminación de la prestación del servicio de guardias, declaró que la minoración salarial por tal causa es discriminatoria por razón de sexo. Por supuesto tal criterio judicial se aplica no solamente a los médicos internos residentes, sino a cualquier categoría estatutaria.
Como quiera que el Servicio Galego de Saúde persiste en su actitud, la asesoría jurídica del Colegio Oficial de Médicos de Ourense ya ha presentado varias demandas por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, tanto ante el orden jurisdiccional Social, cuando se trata de MIR, como ante el orden Contencioso-Administrativo, cuando se trata de personal estatutario, habiendo recaído sentencias en ambos ámbitos jurisdiccionales en las que considera que el Servicio Galego de Saude, al suprimir el abono del complemento de atención continuada a las mujeres embarazadas que no realizan guardias por consecuencia de la adaptación de su puesto de trabajo, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo (art. 14.1 de la C.E.). Tal es el caso de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de fecha 7 de mayo de 2018, en la que se condena al Sergas a abonar el complemento de atención continuada en cuantía de 1649.-€ mensuales mas una indemnización de 6.251.-€ en concepto de indemnización por daños morales. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha refrendado y confirmado este criterio en su reciente sentencia de fecha 28 de diciembre de 2018, en la que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense y además, condena al Sergas a abonar las costas del recurso formulado. El mismo dictamen ha sido emitido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ourense en su sentencia de fecha 4 de septiembre de 2018 en la que entiende, entre sus razonamientos, que “si a una facultativa especialista, como es el caso, por la única razón de su embarazo y parto se le priva de un concepto retributivo tan relevante como el de las guardias que habitualmente realiza y percibe, se le está causando una discriminación por razón de sexo (art. 14.1 CE). Su legítima decisión de ser madre se encontraría limitada y desincentivada, de manera muy significativa, por la pérdida de una buena parte de sus retribuciones. Dilema en el que nunca se hallarían sus compañeros varones” .
